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百万亿大资管炸了!最高法要放大招 六大内容明确资管产品销售责任

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近期,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(简称《纪要》),引发市场关注。


其中,第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理(6条)”指出,发行人、销售者以及服务提供者(简称卖方机构)对金融消费者负有适当性义务,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当承担赔偿责任。


《会议纪要》就明确法律适用规则、依法确定责任主体、依法分配举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由等作出详细说明。一些律师认为,将对金融投资者购买产品、维护权益产生重要影响。


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征求意见稿明确操作细则


对保护投资者意义重大


多名律师表示这次征求意见稿意义十分重大。君合律师事务所上海分所律师顾依表示,总体来看,最高院针对“投资者适当性义务”提出了更加明确和更具有可操作性的方案,对发行人、销售者以及服务提供者(简称“卖方机构”)提出了更高的推介、告知要求。


顾依坦言,在《纪要》颁布之前,有关违反“投资者适当性义务”的责任定性问题并不明确,本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”,因此,卖方机构违反“适当性义务”时,应承担的责任性质为缔约过失责任。在此基础上,《纪要》进一步明确了缔约过失责任的赔偿范围为“以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”其次,《纪要》针对金钱利息请求分别情形做出了规定亦具有较强的可操作性。


中伦律师事务所合伙人刘洪蛟告诉基金君,原来也有规定“卖者尽责,买者自负”的原则,但是没有详细操作细则和指导原则,这次征求意见稿作了细化。特别就“卖者尽责”指出卖方的发行人、销售人承担连带责任;还有卖方怎么才算做到尽责,给出了尺度,要看是否符合投资者适当性、项目真实性核查、项目的披露、风险防范的义务等,都是作为“卖者尽责”的内容之一。


刘洪蛟表示,这次重大的明确点就是举证责任倒置,因为消费者是弱势地位,消费者不掌握往来的明细。这次征求意见稿明确了卖方来做举证,是重大的突破。另外,关于责任怎么赔偿、对赔偿责任的标准,征求意见稿也作了规定。


上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人秦政表示,征求意见稿中第五节用六条的篇幅总结了金融消费者保护方面的审判实践,为全国法院统一法律适用、责任主体、举证责任、证据要求、损失额以及免责事由等提供了重要参考。这六条规定构成了金融消费者保护的整体,解决了举证难,定损难,追责难等疑难问题,每一条都非常重要。


上海政法学院副教授、京衡律师集团上海事务所律师孙青平表示,连带责任的承担、举证责任分配、损失的计算方式、免责情形等四方面非常重要,这些内容从司法层面明确了金融产品消费中发行方、中介机构过错责任承担的司法裁判标准。“这个会议纪要征求意见稿更重视对投资者的权益保护,通过严格发行方、销售者的责任承担,使金融交易更加安全,市场更加规范。”


上海汉盛律师事务所张庆律师表示,这次征求意见稿明确了参照适用,使司法审判与行政监管对接,形成合力。“有卖才有买,机构在交易中起主导作用,投资人与机构双方实际地位并不平等,投资人难以摸清底层资产真实情况,同时机构掌握大量信息,但其出于利益考虑往往报喜不报忧,信息披露不充分或者故意诱导为纠纷的发生埋下隐患。机构作为市场主体谋求商业利益无可厚非但不能丢失社会责任,如果投资人与产品风险不匹配即使投资人自愿承担风险机构也应婉拒。”


多位律师认为,这将对未来金融行业涉及资管产品销售等方面产生重要的影响。


顾依认为,依《纪要》的规定和要求,卖方机构在销售或推介金融产品前,需要做好以下准备并注意保存相关证据材料:(1)对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试;(2)向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素;(3)建立金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度。


刘洪蛟也坦言,征求意见稿影响很大,原来资产管理人有勤勉尽责、忠实的义务,但是怎么承担责任是不明确的、原则和标准不明确,“未来产品管理人、代理销售两类机构都要注意了,原来模糊点如怎么认定责任标准、怎么解释、怎么举证、如何担责等,现在都有清晰的标准。总而言之,以后管理人更应关注做好产品风控、信息披露和投资者适当性匹配审查;代销机构更关注管理人资质、信用及产品质量、信息披露等内容。”


逐条解读:


六大内容明确资管产品销售责任


会议认为,在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为。


基金君梳理了涉及金融消费者权益保护6条内容的重点,并采访了上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人秦政、君合律师事务所上海分所律师顾依、上海汉盛律师事务所律师张庆等进行解读,供大家参考。


一、明确法律适用规则适当性义务为“先合同义务”


《会议纪要》指出,卖方机构对金融消费者负有适当性义务,该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。


在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。


相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售,以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。


顾依:本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”,因此,卖方机构违反“适当性义务”时,应承担的责任性质为缔约过失责任。


秦政:解决了最重要的法律适用问题,实践中,对于部门规章和规范性文件的适用方面各地法院都有不同的做法,这次明确可以参照适用。


二、依法确定责任主体发行人、销售者承担连带赔偿责任


《会议纪要》指出,卖方机构未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。


发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。


秦政:明确了发行人、销售方的责任追责依据和责任分担方式,让投资者的维权对象不再局限于发行人或者管理人。


顾依:《纪要》进一步明确了责任主体和责任承担方式,卖方机构未尽“适当性义务”给金融消费者造成损失的,金融消费者可以请求发行人或销售者承担赔偿责任,还可同时请求发行人和销售者承担赔偿责任,此举有利于进一步保障金融消费者的合法权益。


张庆:发行和销售机构承担连带责任,有助于提升经营行为的规范性,更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体,这样做有利于裁决的执行。


三、依法分配举证责任强化卖方机构的举证责任


值得注意的是,《会议纪要》提到,在案件审理中,金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者”义务承担举证责任。


卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应承担举证不能的法律后果。


秦政:在举证责任方面,考虑到买卖双方举证能力的对比,强化了发行人的举证责任,将主要的举证责任分配给了发行人,将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化,卖方需举证是否建立有完善的产品评估机制,对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等,让举证变得更有可操作性。


顾依:《纪要》进一步明确了举证责任的分担问题,对卖方机构举证责任做出了更高的要求。金融消费者只需简单证明自己购买产品/接受服务以及损害结果。而卖方机构则需要对其是否履行了“将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者”义务承担举证责任。


张庆:正因为双方地位不平等,导致信息不对称,往往在纠纷发生后投资人维权困难,因此需要与时俱进,改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状,动态分配举证责任,平衡双方的权利义务,实现实质公平。


四、告知说明义务的衡量标准综合能够理解的标准


《会议纪要》还提出,告知说明义务是适当性义务的核心,是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键,应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况,综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。


卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的,人民法院不予支持。


五、损失赔偿数额的确定


《会议纪要》指出,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。


金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的,应当注意区分不同情况进行处理:


(1)如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的,可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准;


(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的,金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准,人民法院应当予以支持;


(3)合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定,但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;


(4)合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的,按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准,确定损失赔偿的数额。


金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。


秦政:关于赔偿数额的认定方面,给出了清晰的认定,不仅仅只赔本金。


张庆:损失赔偿金额的认定是本次征求意见稿的亮点,具体可操作性强。特别是把广告宣传材料作为合同的补充把它认定为确定损失额的依据,无疑会规范机构的宣传。


六、提出免责事由消费者故意提供虚假信息等


《会议纪要》还提出了,因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院应予支持,但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。


卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的,对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由,应当予以支持。


秦政:免责事由中明确了卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实,来减轻自己的适当性审查义务,这也是一个很重要的进步。表明卖方的适当性义务并非机械适用规定,而是从实质重于形式的角度科学分配买卖双方的责任,使责任的分配更加科学符合实际。


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《私募投资基金募集行为管理办法》

第一章 总则

第一条为了规范私募投资基金(以下简称私募基金)的募集行为,促进私募基金行业健康发展,保护投资者及相关当事人的合法权益,根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)等法律法规的规定,制定本办法。

第二条私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构(以下统称募集机构)及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。

在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金,在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。 其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

本办法所称募集行为包含推介私募基金,发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。

第三条基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法。

本办法所称基金业务外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的基金销售机构,为私募基金募集机构提供支付结算服务、私募基金募集结算资金监督、份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构。 前述基金业务外包服务机构应当遵守中国基金业协会基金业务外包服务相关管理办法。

第四条从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格(包含原基金销售资格),应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则,恪守职业道德和行为规范,应当参加后续执业培训。

第五条中国基金业协会依照法律法规、中国证监会相关规定及中国基金业协会自律规则,对私募基金募集活动实施自律管理。

第二章 一般规定

第六条募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉,防范利益冲突,履行说明义务、反洗钱义务等相关义务,承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。募集机构及其从业人员不得从事侵占基金财产和客户资金、利用私募基金相关的未公开信息进行交易等违法活动。

第七条私募基金管理人应当履行受托人义务,承担基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的,不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任。

第八条私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。 基金销售机构负责向投资者说明相关内容。

基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。

第九条任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。 募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。

投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金,任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

第十条募集机构应当对投资者的商业秘密及个人信息严格保密。除法律法规和自律规则另有规定的,不得对外披露。

第十一条募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

第十二条募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。 本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的,在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出,到达私募基金财产账户或托管资金账户之前, 属于投资者的合法财产。

第十三条募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定, 对募集结算资金专用账户实施有效监督,承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构,可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度,防范利益冲突。

本办法所称监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。

私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。

 第十四条涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。

禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时,私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。

第十五条私募基金募集应当履行下列程序:

·(一)特定对象确定;

·(二)投资者适当性匹配;

·(三)基金风险揭示;

·(四)合格投资者确认;

·(五)投资冷静期;

·(六)回访确认。

第三章 特定对象的确定

第十六条募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。私募基金管理人应确保前述信息真实、准确、完整。

第十七条募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序,不得向任何人宣传推介私募基金。

第十八条在向投资者推介私募基金之前,募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时,需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的,无需再次进行投资者风险评估。

投资者风险承担能力发生重大变化时,可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。

第十九条募集机构应建立科学有效的投资者问卷调查评估方法,确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。募集机构应当在投资者自愿的前提下获取投资者问卷调查信息。问卷调查主要内容应包括但不限于以下方面:

·(一)投资者基本信息,其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息;机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息;

·(二)财务状况,其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息;机构投资者财务状况包括净资产状况等信息;

·(三)投资知识,包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息;

·(四)投资经验,包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等;

·(五)风险偏好,包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。

第二十条募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前,应当设置在线特定对象确定程序,投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于:

·(一)投资者如实填报真实身份信息及联系方式;

·(二)募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息;

·(三)投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议;

·(四)投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定;

·(五)投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查;

·(六)募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。

第四章 私募基金推介

第二十一条募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。

募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

第二十二条私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

除私募基金管理人委托募集的基金销售机构可以使用推介材料向特定对象宣传推介外,其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。

第二十三条募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的,应当向投资者特别说明。私募基金推介材料内容包括但不限于:

·(一)私募基金的名称和基金类型;

·(二)私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码、基金管理团队等基本信息;

·(三)中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息(含相关诚信信息);

·(四) 私募基金托管情况(如无,应以显著字体特别标注)、其他服务提供商(如律师事务所、会计师事务所、保管机构等),是否聘用投资顾问等;

·(五)私募基金的外包情况;

·(六)私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况;

·(七)私募基金收益与风险的匹配情况;

·(八)私募基金的风险揭示;

·(九) 私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息;

·(十)投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利(如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等);

·(十一)私募基金承担的主要费用及费率;

·(十二)私募基金信息披露的内容、方式及频率;

·(十三)明确指出该文件不得转载或给第三方传阅;

·(十四)私募基金采取合伙企业、有限责任公司组织形式的,应当明确说明入伙(股)协议不能替代合伙协议或公司章程。说明根据《合伙企业法》或《公司法》,合伙协议、公司章程依法应当由全体合伙人、股东协商一致,以书面形式订立。申请设立合伙企业、公司或变更合伙人、股东的,并应当向企业登记机关履行申请设立及变更登记手续;

·(十五)中国基金业协会规定的其他内容。

第二十四条募集机构及其从业人员推介私募基金时,禁止有以下行为:

·(一)公开推介或者变相公开推介;

·(二)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

·(三)以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

·(四)夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

·(五)使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;

·(六)推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩;

·(七)登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;

·(八)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;

·(九)恶意贬低同行;

·(十)允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介;

·(十一)推介非本机构设立或负责募集的私募基金;

·(十二)法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。

第二十五条募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金:

·(一)公开出版资料;

·(二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;

·(三)海报、户外广告;

·(四)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;

·(五)公共、门户网站链接广告、博客等;

·(六)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

·(七)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

·(八)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;

·(九)法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

第五章 合格投资者确认及基金合同签署

第二十六条在投资者签署基金合同之前,募集机构应当向投资者说明有关法律法规,说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利,重点揭示私募基金风险,并与投资者签署风险揭示书。

风险揭示书的内容包括但不限于:

·(一)私募基金的特殊风险,包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等;

·(二)私募基金的一般风险,包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等;

·(三)投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认,包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

第二十七条在完成私募基金风险揭示后,募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。

募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准,依法履行反洗钱义务,并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

第二十八条根据《私募办法》,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人:

·(一)净资产不低于1000万元的机构;

·(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第二十九条各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。

基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

·(一)私募证券投资基金合同应当约定,投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算;

·(二)私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求,也可以自行约定。

第三十条募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

回访应当包括但不限于以下内容:

· (一)确认受访人是否为投资者本人或机构;

·(二)确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章;

·(三)确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容;

·(四)确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配;

·(五)确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率;

·(六)确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失;

·(七)确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;

·(八)确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

第三十一条基金合同应当约定,投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时,募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

未经回访确认成功,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户,私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

第三十二条私募基金投资者属于以下情形的,可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定:

·(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

·(二)依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品;

· (三)受国务院金融监督管理机构监管的金融产品;

·(四)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

·(五)法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

投资者为专业投资机构的,可不适用本办法第二十九条、第三十条、第三十一条的规定。

第六章 自律管理

第三十三条中国基金业协会可以按照相关自律规则,对会员及登记机构的私募基金募集行为合规性进行定期或不定期的现场和非现场自律检查,会员及登记机构应当予以配合。

第三十四条私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。

第三十五条募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第六条至第十四条、第十七条至第二十条、第二十二条至第二十三条、第二十六条的规定, 中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分; 对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。

第三十六条募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第二十九条至第三十一条的规定,中国基金业协会视情节轻重对私募基金管理人、募集机构采取暂停私募基金备案业务、不予办理私募基金备案业务等措施。

第三十七条募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第十六条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条的规定, 中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分;对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的,移送中国证监会处理。

第三十八条募集机构在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的,中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分; 在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的,中国基金业协会可以采取撤销管理人登记等纪律处分,并移送中国证监会处理。

第三十九条在中国基金业协会登记的基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节违反本办法有关规定,中国基金业协会可以采取相关自律措施。

第四十条投资者可以按照规定向中国基金业协会投诉或举报募集机构及其从业人员的违规募集行为。

第四十一条募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员因募集过程中的违规行为被中国基金业协会采取相关纪律处分的,中国基金业协会可视情节轻重记入诚信档案。

第四十二条募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员涉嫌违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的,移送中国证监会或司法机关处理。

第七章 附则

第四十三条本办法自2016年7月15日起实施。

第四十四条本办法由中国基金业协会负责解释。